Astuce#3 : la garantie à première demande – un moyen pour lutter contre les impayés
Dans le cadre d’une activité B2B, on est souvent confronté à des sociétés qui ne présentent pas les meilleures garanties de solvabilité. Pourtant, elle représente de sérieuses opportunités de développement impactant notre chiffre d’affaires.
Afin de palier ce manque de confiance (sur le cashflow de votre client), un mécanisme permet facilement de vous prémunir et d’anticiper ce risque financier : la garantie à première demande.
La garantie à première demande se définit comme« l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligations souscrite par un tiers, à verser une sommesoit à première demande, soit suivant des modalités convenues. »(article 2321 du Code civil).
Trois parties interviennent dans le mécanisme d’une garantie à première demande :
Généralement, il est usuel de solliciter une garantie à première demande du dirigeant de la société avec laquelle on a conclu un contrat. La garantie prise par le dirigeant de la société débitrice est le schéma envisagé pour les développements suivants.
Quel est l’intérêt de la garantie à première demande ?
En cas de défaut de paiement de la société débitrice, vous pourrez alors actionner la garantie à première demande et sollicitez le paiement auprès de votre garant. L’intérêt est évident lorsque la société fait l’objet d’une procédure collective (redressement ou pire liquidation judiciaire) puisque le dirigeant possède nécessairement un patrimoine incorporels (espèces ou valeurs mobilières par exemple) ou corporel (immeuble, meubles).
Cette garantie, se distingue des autres suretés réelles (types caution, hypothèque) en raison de son caractère autonome. Aucune exception du contrat principal ne pourra vous être opposée afin de faire échec à la garantie.
Qu’est ce qu’implique une garantie à première demande en pratique ?
La mise en place de la garantie à première demande :
Concrètement, deux contrats distincts et indépendants existent :
Le contrat commercial que vous avez conclu avec la société débitrice ; et,
Le contrat de garantie à première demande que vous avez conclu avec le tiers garant (par exemple le dirigeant de cette société).
La garantie à première demande prise par le tiers à votre profit doit être matérialisée dans un écrit. Cet écrit doit mentionner le caractère autonome de la garantie et son montant. Votre garantie en première demande doit comporter la signature du dirigeant ainsi que sa mention manuscrite de la somme prise en garantie en toutes lettres et en chiffre.
L’activation de la garantie à première demande :
Pour déclencher la garantie, vous devez faire appel de la garantie, c'est-à-dire réclamer la garantie au dirigeant.
Le contrat de garantie à première demande peut instituer des modalités particulières. Si vous avez stipulé ce type de modalités, en tant que bénéficiaire vous devrez effectuer des démarches supplémentaires lors de l’appel de la garantie :
En présence d’une garantie documentaire, vous devrez produire les documents énumérés par le contrat de garantie.
En présence d’une garantie sur demande justifiée, vous devrez indiquer les raisons de votre appel de garantie (il n’est pas nécessaire de démontrer le bien fondée de cette demande).
Dans tous les cas, votre appel de la garantie doit être ferme et non équivoque, c'est-à-dire exprimé de façon claire et sans ambiguïté. Aucune forme spécifique n’est imposée, une stipulation au contrat de garantie peut prévoir certaines modalités telles qu’une LRAR ou un format papier ou électronique.
L’écrit permet au dirigeant de prouver le règlement de sa garantie à votre profit et d’obtenir son remboursement par la société. Le dirigeant doit informer le bénéficiaire de votre appel de la garantie afin que ce dernier puisse s’y opposer (par exemple opposition pour appel de la garantie abusif).
Que faire en cas de refus du garant de payer la somme garantie ?
Votre garant peut refuser de payer la garantie à laquelle il s’est engagé après votre appel de garantie.
Ce refus pourra être justifié si :
Votre appel de la garantie n’est pas conforme aux modalités convenues (auquel cas il est nécessaire de réitéré votre demande conformément aux stipulations contractuelles) ;
Vous avez fraudé, effectué un appel manifestement abusif ou mis en place une collusion avec le donneur d’ordre.
Dans tous les autres cas de refus du dirigeant de payer la garantie, vous pourrez :
Obtenir le recouvrement de votre créance par voie amiable ou judiciaire ;
Engager la responsabilité contractuelle du garant qui refuse de manière abusive d’exécuter son obligation de garantie.
Quid de la garantie à première demande dans un contexte international ?
Ce serait trop simple si on était juste en France. On vous explique rapidement les nuances avec les cas franco-français.
Si vous êtes une entreprise française et que le dirigeant se portant garant est européen :
La reconnaissance du contrat de garantie à première demande conclu avec le dirigeant de la société débitrice, ne pose pas de difficulté dans l’Union européenne. La loi applicable à votre garantie sera celle stipulée au contrat de garantie. En l’absence de stipulation, la loi applicable sera la loi du lieu de résidence habituelle du garant.
En cas de litige sur votre contrat de garantie, l’action sera intentée devant la juridiction désignée dans le contrat (clause attributive de compétence). En l’absence de stipulation, l’action en justice sera intentée devant la juridiction du lieu de la résidence habituelle du garant.
Il est donc très important de prévoir a minima une compétence des juridictions françaises pour contrôler / limiter le coût de votre action en justice en cas de résistance abusive de votre garant.
Si vous êtes une entreprise française et que le dirigeant se portant garant est de nationalité hors UE :
La reconnaissance du contrat de garantie à première demande conclu avec le dirigeant de la société débitrice, pose certaines difficultés en droit international. La liberté contractuelle vous permet de prévoir la loi applicable ainsi que la juridiction compétente. Cependant, la reconnaissance des décisions étrangères nécessitent des mécanismes particuliers.
En cas de litige la reconnaissance et l’exécution d’une décision étrangère (hors UE) pourra résulter :
d’une convention bilatérale entre la France et le pays d’origine de la décision ;
A défaut, une procédure d’exéquatur doit intervenir (vise la procédure permettant de rendre exécutoire en France, soit une décision de justice étrangère, soit une sentence arbitrale). La juridiction française pour accorder l’exéquatur, vérifiera la compétence indirecte du juge étranger, le respect de l’ordre public international et l’absence de fraude à la loi.
Autant vous dire que ça va être long et couteux 😉
Par ailleurs, les règles internationales en matière de garantie à première demande, n’envisage généralement qu’un garant personne morale, principalement les établissements bancaires. Ce qui ne simplifie pas les choses.
Nos conseils : On vous recommande de faire appel à un avocat pour bien rédiger votre garantie à première demande et assurer ainsi son efficacité en cas de défaut de paiement de la société débitrice.
